domingo, 9 de diciembre de 2012



LOS MANES DE LA JUSTICIA GLOBAL  EN SITUACIÓN
El maestro Julián Bonilla envía este escrito del académico Antonio José Rengifo, estudioso de los temas del derecho internacional , quien escribió también para UN Periódico, a raíz de lo decidido en materia de delimitación de áreas marinas y submarinas entre Colombia y Nicaragua. Un asunto litigioso que los dos países resolvieron no arreglar de modo directo, y con pasión santanderista decidieron someter al fuero global, bajo cobijo de la Onu.
El propio autor del escrito que aquí se reproduce había sido muy elocuente en la entrevista publicada en Semana, y ahora se muestra más cauteloso y reflexivo, comoquiera que el mismo es un cultor de la técnica jurídica, a la que no pocos le han tratado de otorgar la dignidad de Ciencia Jurídica, lo que ni siquiera se atrevió a hacer Hans Kelsen, que a lo máximo que llegó fue a denominarla Teoría Pura del Derecho, con variadas rectificaciones y enmiendas posteriores.
El archipiélago de San Andrés y Providencia, Santa Catalina, y un rosario de islotes y cayos está cuando menos desde 1928 al cuidado soberano de Colombia. Pero, la verdad sea dicha, como a la mayor parte de los antes llamados territorios nacionales, poca o ninguna atención efectiva se la ha brindado, como tampoco se hizo con el Itsmo de Panamá, después que fuera sede la Congreso Anfictiónico preparado por Simón Bolívar, para contrarrestar el  nuevo y desalmado reparto del mundo, que para entonces tenía ya como principales agentes a Gran Bretaña y a Estados Unidos.
Se insiste en que Colombia perdió la soberanía sobre el mar, que ahora pasa dizque a ser propiedad de Nicaragua, lo cual no es cierto en ninguno de los casos. Lo que se perdió fue el derecho a la explotación económica que se tuvo hasta hace pocos días. 
Se alega que Nicaragua ahora va a explotar el petróleo que descansa en el fondo del mar, como si pasa en el Golfo de Coquibacoa. Pero, un colombiano, especialista en la materia, dice que las sedimentaciones que produjeron petróleo en el mundo, son suelos que datan entre 100 y 50 millones de años. Y el mar que se disputa para entonces era un mar sumamente profundo que le impidió albergar ese codiciado proceso. 
La plataforma marina de Colombia y Nicaragua se debió al alzamiento del fondo del océano que no tiene más de 5 o 6 millones de años. Además se han hecho sísmica y perforaciones en varias oportunidades en el pasado que indican que el fondo que comparten ambos países no alberga el preciado oro negro que tantas guerra produjo y produce en la superficie.
Dice Rodolfo Segovia Salas, que los pescadores artesanales de las Islas, censados, no superan las 200 personas hasta hoy, por lo que pueden y deben recibir protección y asistencia para sus vidas, y para una mejora en la explotación de su oficio, como efectivo cuidado, añadimos, las operaciones depredadores de las flotas pesqueras de otros países que azotan la riqueza ictiológica cada vez que pueden y se les deja.
El meridiano 82, antes y ahora era una línea imaginaria, como lo fuera la trazada en el Tratado de Tordesillas, pero rota esta imaginería es necesario pensar las relaciones globales de otro modo, y el derecho del mar también, pasar a la construcción inteligente de un derecho común que no entregue lo propio, y hermane a los latinoamericanos vecinos en una faena conjunta por hacernos mejores sin tener como bandera el lucro individual que todo lo enturbia en beneficio de la rapacidad del capitalismo global. N de la R.

El fallo en el Caso de Nicaragua contra Colombia: acatamiento crítico
Dec. 08 de 2012
Por:Antonio José Rengifo Lozano, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Universidad Nacional de Colombia
La sentencia de la CIJ es cuestionable no por patriotismo ni porque sea de difícil ejecución a la luz de la Constitución política, sino porque se aparta del método tradicional que el derecho del mar establece para trazar las delimitaciones marítimas.
El fallo con que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) puso fin a la controversia territorial y marítima propuesta por Nicaragua contra Colombia dejará registrado el 19 de noviembre de 2012 como un día aciago para la historia nacional y de los sanandresanos.

Ese día quedó roto el embrujo que, durante un siglo, ejerció el meridiano 82 en el imaginario colectivo de los colombianos y que nos había convencido de que la CIJ no se saldría del referente establecido por ese semicírculo del geoide terrestre, con ligeras variaciones de unas pocas millas al oeste, otras al este; un quiebre al sur, una curva al norte y caso concluido.

Nada de eso podría resultar. A partir del momento en que el país compareció ante la Corte, el meridiano perdió sentido jurídico y quedó así en lo que es, línea imaginaria, y la ecuación marítima giró a favor de Nicaragua.

Desde la otra perspectiva, el fallo terminó con el “encierro” en que, según Daniel Ortega, Colombia habría sumido a Nicaragua; argumento simplista que pretende soslayar la cesión de soberanía de la Costa Mosquitia por parte de nuestro país a favor del país centroamericano mediante el Tratado Esguerra-Bárcenas.

La sentencia hizo evidente que Colombia no estaba preparada para reaccionar a los escenarios eventuales de la CIJ, que debieron ser previstos por los responsables a cargo y cuya confusión se hizo patente en las reacciones manifestadas en el marco del defendible derecho fundamental a la libertad de expresión: muchas puramente emocionales y no exentas de tintes patrióticos; muy pocas realmente informadas sobre las complejidades de la decisión y los entreveros de una nueva delimitación.

Una primera lectura del fallo permite, en este breve espacio, presentar sus fundamentos e implicaciones más esenciales. Se trata de señalar también algunas inconsistencias de la estrategia de Colombia en ese caso y de sugerir, sin entrar en detalles, alguna salida conforme al derecho internacional y a los intereses nacionales y de los sanandresanos.

Delimitación
La zona económica exclusiva es el espacio marítimo que se extiende 200 millas náuticas (370 kilómetros) a partir de la línea costera. En esta a los Estados costeros les son reconocidos, básicamente, derechos especiales para explotar y usar los recursos naturales (vivos y no vivos), incluida la producción de energía a partir del agua y el viento.

Los demás países, acatando las normas y leyes del Estado costero, tienen libertad de navegación y sobrevuelo y pueden instalar oleoductos y cables en esa área.

La demarcación de fronteras marítimas entre dos o más Estados en las zonas reconocidas por el derecho del mar (mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona económica exclusiva) es un proceso complejo, para el cual se reconocen dos grandes métodos.

El primero consiste en la línea equidistante, o línea media equidistante, trazada con respecto a los puntos más cercanos a las costas.

El segundo atiende a principios de equidad y busca remediar las inequidades que pudieran surgir del trazado de la línea equidistante. Siguiendo el derecho consuetudinario y la Convención sobre el Derecho del Mar (CDM), cuando es aplicable, la CIJ, por lo general, utiliza ambos métodos.

Una de las mayores preocupaciones del derecho del mar ha consistido en evitar que en el proceso de delimitación marítima intervengan, por vía de la sutil y etérea equidad, elementos subjetivos por parte de quienes tienen la responsabilidad de trazarla.

Es pertinente mencionar que, en relación con los elementos subjetivos, en otra instancia judicial internacional, pero también en un caso de demarcación marítima (caso de Bangladesh contra Myanmar, tramitado ante el Tribunal Internacional de Derecho del Mar), los jueces Dolliver Nelson, Chandrasekhara Rao y Jean-Pierre Cot, en marzo de 2012, alertaron sobre las graves consecuencias de introducir elementos distintos a la regla de equidistancia y circunstancias relevantes; pues equivale a reintroducir elementos subjetivos, con los menoscabos evidentes de la debida seguridad jurídica para los Estados.

La decisión

En su sentencia del 19 de noviembre, la CIJ decidió que los cayos pertenecientes a las islas mayores del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina estaban bajo soberanía colombiana.

El observador desprevenido podrá preguntarse si ameritaba, para el país, comparecer en un proceso de once años, por el cual incurrió en altos costos financieros y políticos, para que la Corte dijera que son de Colombia las islas y los cayos sobre los cuales nuestro país ha ejercido soberanía durante toda su historia (tal como corroboró dicho tribunal).

En la segunda parte de la decisión, la CIJ trazó la delimitación marítima presentada en el mapa (véase gráfico). Reconoció a Nicaragua un área marina, alrededor de los territorios insulares de Colombia, estimada en más de 80.000 kilómetros cuadrados (un área equivalente a cuatro veces el departamento del Valle del Cauca), que pasan a constituir una zona económica exclusiva de Nicaragua.

Las áreas marítimas reconocidas a ese país contienen recurso abundante en pesca y otras especies marinas, presentan prospección para la explotación de petróleo y gas y abrigan una zona declarada internacionalmente como Reserva de Biósfera. Muy probablemente existen también naufragios históricos, complejo asunto respecto del cual siguen vigentes las tensiones que han venido produciéndose en los últimos años en el escenario internacional.

Lo que nadie pudo prever fue el excesivo rigor aplicado por la Corte y el alcance de su decisión respecto de terceros Estados.

Faltaría más para que un Estado no pudiese reaccionar al cercenamiento de una parte considerable de su espacio marítimo y que una decisión excesiva y altamente cuestionable no pudiera ser cuestionada. Hacerlo es una obligación.

Baste solo mencionar, como dato indicador, que la decisión presenta una opinión disidente del juez Hisashi Owada (Japón), dos opiniones separadas (jueces de Francia y Estados Unidos) y cuatro declaraciones de un número igual de jueces.

El fallo es cuestionable no por algún sentimiento patriótico, sino porque introduce elementos subjetivos que van más allá del método que el derecho internacional del mar dicta a la CIJ para establecer una delimitación marítima. De esa manera, la Corte le da un giro a la evolución jurisprudencial en esta materia.

En Colombia parece estar abriéndose paso una argumentación según la cual el fallo sería de difícil ejecución a la luz de la Constitución política. Ese argumento es difícilmente sustentable, por dos razones.

En primer lugar, por cuanto algunas corrientes del constitucionalismo moderno reconocen la supremacía del derecho internacional, admitida por la comunidad de Estados que aceptan libremente la superioridad y complementariedad de instancias judiciales como la CIJ, la Corte Penal Internacional y las Cortes de derechos humanos. Esta última dinámica es irreversible y es preciso mantenerla a efectos de la protección eficaz de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (DIH).

En segundo lugar, la misma Constitución colombiana reconoce una supremacía relativa y moderada del derecho internacional (artículos 9 y 101) que la Corte Constitucional ha desarrollado acogiendo las doctrinas que tienden a conciliar el derecho internacional con el derecho interno y que, incluso, podría permitir acatar la decisión de la CIJ sin necesidad de celebrar un tratado con Nicaragua.

El fallo es cuestionable frente al derecho internacional y es en el escenario internacional donde cobrarían eficacia las objeciones de Colombia.

¿Pacto o no pacto?

El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, llamado Pacto de Bogotá, fue adoptado con los escombros aún humeantes de abril de 1948. Ha sido objeto de fuertes críticas, principalmente por su estructura desueta, por sus dispositivos oscuros –algunos de difícil ejecución— y por la poca acogida entre los países de la región.

El retiro de Colombia de ese pacto, “muy poco muy tarde”, amerita tres comentarios muy breves en este espacio.

Primero, Colombia pudo haber sustentado su retiro con base en las críticas legitimas al Pacto, incluso liderando su reforma, de suerte que el retiro habría tenido más contundencia y no habría aparecido como una reacción de inseguridad o como la consecuencia inevitable de una derrota que pudo ser evitada.

Segundo, aunque tardío, el retiro confirma que este es un mecanismo legítimo que tienen los Estados para evitar comparecer ante la Corte y que pudo haber sido utilizado por Colombia eficazmente y con sólidos argumentos geográficos y jurídicos hace diez, quince o, incluso, veinte años. Ahora es muy poco el tiempo por cuanto no blinda a Colombia de forma absoluta respecto de compromisos y controversias nuevas que podrían venir en el futuro.

Tercero, es de suponer que Colombia contempló, recientemente, mecanismos que pudieron haber mantenido su vinculación al Pacto de Bogotá, permitiendo el retiro o exclusión de aplicación de todos los procedimientos de que tratan los artículos 33 y 34 (para los casos de cosa juzgada y solución de controversias por vía de tratados), como de forma previsiva lo expresó Perú en su reserva al firmar dicho pacto.

El acatamiento de los fallos de la CIJ es obligatorio. Pero acatamiento aquí no debe ser sinónimo de docilidad. Los mecanismos de revisión y de interpretación, con las limitaciones que impone su Estatuto, no dejan mayores espacios para que se pueda prever un cambio en su posición.

Lo que debería quedar bien claro es que las objeciones y las resistencias de Colombia a la decisión son legítimas y pueden ser bien sustentadas y presentadas en el escenario internacional ante las instancias que corresponde. No es aceptable que un Estado se quede impasible frente a un despojo de espacio marítimo de esas proporciones. O desproporciones.

Colombia debe salir más hacia el escenario internacional. Hay que explicar, persuadir, convencer a los países vecinos, a los países afectados indirectamente por la decisión, a las academias colombianas y extranjeras. Hay que ganar aliados. El fallo de la Corte provocará inseguridad e inquietud en otros países con conflictos de fronteras. Las reacciones no van a tardar. Colombia no está sola. Ahora es imperativo sustentar bien las inconsistencias y excesos jurídicos.

Colombia, país concentrado en los Andes, ha tenido por horizonte infinito sus montañas, no al espacio liso, abierto y ondulante del océano. Colombia, se ha dicho ya, no ha desarrollado una conciencia marítima. Es un país con amplias salidas a espacios marítimos que solo hasta hace poco pasaron a figurar en los documentos de su política exterior.

Ahora aprenderá, a sus expensas, a atender, con mucha precaución, a su mar y a sus océanos, como también a las controversias y litigios que se desprendan del ejercicio de soberanía sobre esos espacios.

En conclusión, lo que permitirá a Colombia implementar el fallo de la CIJ en condiciones más propicias es la sustentación crítica de los excesos de la Corte, desde el derecho internacional y frente a la comunidad de Estados, con alianzas eficaces; y no según las dificultades que presenta nuestra Constitución política, argumentación fácilmente rebatible y de poco sustento frente al derecho internacional.

La implementación de esa sentencia tomará años y en ese proceso deberán tener parte los sanandresanos.

Mientras tanto, el artista sigue hilvanando el lamento de sus coplas: “este suelo tiene un nombre, desde el mar hasta la sierra; ¡ay, país, país, país!”. ¿Cómo estarán rimando sus coplas los sanandresanos?


Edición:
UN Periodico Impreso No. 162

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